Основа в договорах — дозволенность или запретность?

Вопрос:
Должны ли современные договоры непременно подпадать под один из видов договоров, известных в исламском праве? Или же достаточно соотнести их с общими правилами — и если они не противоречат прямому тексту Корана, Сунны или единогласному мнению учёных, то признать их дозволенными, как бы такой договор не назывался?

Ответ:
Согласно наиболее обоснованному мнению в исламском праве, опирающемуся на положения Корана и Сунны, основой в договорах и условиях является дозволенность, за исключением тех из них, которые прямо запрещены Шариатом.

Из этого следует, что любой новый договор, возникший в наши дни и не рассматривавшийся ранее в рамках фикха, признаётся допустимым с точки зрения Шариата при соблюдении следующих условий: он не должен противоречить шариатским доказательствам из Корана, Сунны, единогласного мнения учёных (иджма’) или кыясу; он должен отвечать общественным интересам людей и не содержать в себе явного и преобладающего вреда.
Следует отметить, что на протяжении своей истории фикх неоднократно сталкивался с появлением новых видов договоров, определял для них названия и устанавливал соответствующие правовые нормы. Примерами тому служат договор долгосрочной аренды вакуфного имущества (аль-хикр), договор двойной аренды вакуфного имущества (’акд аль-иджаратайн) и продажа с правом обратного выкупа (бай’ аль-вафа).

AlBaraka Symposium 1-1 (1983) с сокращениями.

Комментарий

Возник вопрос: должны ли мы обязательно структурировать наш договор как тот или иной контракт (’акд), установленный в Шариате (например, мудараба, мушарака, иджара и т. п.) или мы можем взять любой светский договор, соответствующий гражданскому кодексу нашего государства и использовать его при условии, что он не содержит никаких пунктов, противоречащих Шариату?

Уважаемые ученые ответили, что второй вариант также возможен. Любые условия, о которых договорились мусульмане, дозволены и действительны, если они не противоречат Шариату. А также в договорах обращают внимание на содержание и смысл, а не на слова и форму. Следовательно, не имеет значения, как называется наш договор, какие слова использует, содержит ли отсылки к Шариату и шариатским договорам или вообще нигде не упоминает Ислам – самое главное, чтобы он не содержал условий, противоречащих Шариату.

Что же касается слов «он не должен противоречить шариатским доказательствам из Корана, Сунны, единогласного мнения учёных (иджма’) или кыясу», то тут можно сделать важное уточнение: такой договор не должен выходить за рамки четырех принятых суннитских мазхабов. Потому что соотнесение договора с первоисточниками Шариата (Коран, Сунна, иджма’, кыяс) не входит в задачу мукаллида, а все современные ученые без исключения являются мукаллидами, каким бы высоким уровнем знаний они ни обладали.

Дело в том, что из-за сложности следования Шариату в вопросах муамалята в ситуации, когда в наших странах доминирует финансовая система западного типа, основанная на риба и гараре, ученые разрешают в имущественных отношениях в наши дни выходить за рамки одного мазхаба, поскольку в этом есть крайняя нужда. Самое главное при этом – не выходить за рамки всех четырех признанных мазхабов фикха (ханафитского, шафиитского, маликитского, ханбалитского), то есть не брать очень слабые, редкие мнения, мнения иных течений Ислама, а также мнения других муджтахидов ахлю-сунна (помимо четырех мазхабов).

📌 @muaamalaat