🤥 «Выйду из директоров – и субсидиарка меня не достанет»...

С подобными мыслями ко мне на консультацию приходит каждый второй клиент. Как правило, таким нехитрым способом собственники пытаются решить довольно актуальную для наших широт проблему защиты активов. Мол, переведу всё в личный фонд, выйду из органов управления, и де-юре я больше не контролирующее лицо...

Скажу честно: такой формальный подход сам по себе вас не защитит.

Смотрите, как это работает на практике: когда дело доходит до банкротства, юристы кредиторов будут опираться не на то, что написано в ЕГРЮЛ, а на признаки осуществления фактического контроля. И доказать этот фактический контроль получается довольно часто. Вот какие признаки обычно на него указывают:

Вы единственный член высшего органа фонда. Значит, все решения – ваши;

Менеджмент получает указания напрямую от вас. Это можно доказать, например, через электронные письма, переписку в мессенджерах, доказанные факты встреч для обсуждения управленческих вопросов и пр.;

Платежи согласуются с вами «по звонку», а не через обычно принятую процедуру.

Конечно же, это не исчерпывающий перечень. Существует достаточно много подобных признаков, и фиксация каждого из них – это очередной шаг к тому, чтобы повесить на вас субсидиарку. Если таких признаков наберётся достаточно, хороший банкротный юрист размотает всю вашу конструкцию, какой бы безупречной она ни выглядела на бумаге.

Классика жанра – реальная история из мира трастов. Я её часто рассказываю на встречах как предостережение. Суть такая: человек передал активы в зарубежные трасты. На бумаге всё было безупречно. Но по факту он писал управляющим с личной почты, где, по сути, отдавал распоряжения: переводи, плати, передавай и пр. Причём юристы ему говорили, что так делать не стоит, есть риски. Но кого волнуют «абстрактные риски»...

Закончилось всё очень печально (для этого человека). Пришли кредиторы с нормальным ресурсом, подняли переписку, доказали фактический контроль в суде и активы изъяли. Конструкция оказалась идеальной на бумаге, но абсолютно бесполезной в зале судебного заседания.

И это не страшилка, это реальная судебная практика. Подобные дела вы сами можете отыскать без труда. Пожалуй, самое известное – это дело экс-сенатора Сергея Пугачёва: пять новозеландских трастов, в каждом из которых он оставил себе роль протектора с правом вето и смены управляющих, не защитили активы. В 2017 году Высокий суд Лондона признал трасты иллюзорными. Было доказано, что раз контроль остался у учредителя, активы по-прежнему его, поэтому кредиторы смогли до них дотянуться.

С личным фондом работает тот же принцип. Поэтому защита от субсидиарки сработает только тогда, когда контроль передан реально. Это чаще всего означает коллегиальные органы, независимые люди в них, процедуры, работающие именно так, как прописано в документах и пр. Проще говоря, чтобы защититься, нужно создать не декорацию, а реально работающий механизм, который может решить не так, как хотели бы решить вы. Да, для кого-то это будет неприемлемым, но такова цена настоящей защиты. Защиты, которая сработает в критической ситуации...

И вот что я всегда проговариваю на встречах: если вы не готовы расставаться с контролем – это нормально. Вы не один такой, большинство собственников на это не готово. Личный фонд всё равно решит для вас проблемы наследования, преемственности, консолидации, конфиденциальности и пр. Но в таком случае не нужно убеждать себя, что он решит ещё и проблемы субсидиарки. Это разные задачи, и логика решения у них будет разная.

Причём, если эту проблему решать, то решать заранее. Когда кредиторы уже на горизонте – поздно. И это не фигура речи, это прямые предписания закона:

Внесение активов в фонд накануне банкротства может быть оспорено как подозрительная сделка – в пределах трёх лет, как сделка во вред кредиторам (п. 2 ст. 61.2 закона о банкротстве № 127-ФЗ); вне банкротства работают ст. 10, 168 и 170 ГК – злоупотребление правом и мнимость;

Более, того, срок исковой давности по требованиям, связанным с ничтожной сделкой, для лиц, не являющихся её сторонами, составляет 3 года с момента, когда они узнали о начале исполнения, но в любом случае не превышает 10 лет со дня начала исполнения сделки. Короче, если что – можно и за пределами трёх лет размотать сделку, которая была очевидно недобросовестной.

Плюс к этому есть специальная норма именно про личные фонды: первые три года фонд отвечает своим имуществом по обязательствам учредителя, а суд в исключительных случаях может продлить этот срок до пяти лет (п. 6 ст. 123.20-4 ГК).

То есть личный фонд, созданный накануне проблем, не защищает никого. Это закон предусмотрел прямо. И это придётся учесть. Любые действенные конструкции нужно строить с умом и заранее. Только в таком случае вы сможете без рисков опереться на них в нужный момент...

#ЛичФонд